درباره وبلاگ

صدیقه وسمقی شاعر، نویسنده و مترجم، دارای دكترای فقه و مبانی حقوق اسلامی است. وی سال‌های مدیدی به عنوان عضو هیات علمی دانشگاه تهران به تدریس فقه اسلامی اشتغال داشته است. در همین زمینه او در دانشگاه گوتینگن آلمان نیز تدریس کرده و در حال حاضر با دانشگاه اوپسالا در سوئد همکاری دارد. وسمقی در ایران به عنوان شاعر و اسلام پژوه شناخته شده و از وی تاکنون چهار دفتر شعر وآثار متعدد دیگر منتشر شده است. از آثار فقهی وی می توان به کتاب "زن، فقه، اسلام" اشاره کرد. ترجمه برخی اشعار وی به زبان سوئدی نیز در یک دفترانتشار یافته است. وسمقی در شورای شهر اول، نماینده مردم تهران بود و مدتی نیز عضو هیات منصفه مطبوعات شد. این وبلاگ برای جمع آوری و انتشار بخشی از آثار صدیقه وسمقی تاسیس شده است و توسط دوستداران ایشان اداره می‌شود.

۱۳۹۲ اسفند ۱, پنجشنبه

سازگاری فقه اسلامی و حقوق بشر چگونه؟

 این مقاله را بصورت یک کتاب پی‌دی‌اف  از اینجا دانلود کنید.


صدیقه وسمقی

سرآغاز
انسان معاصر با در دست داشتن سرمایه گران قدر قرن­ها تاریخ بشری و مرور رنج­ها، تبعیض­ها، جنگ­ها و کشتارها و مطالعه علل ناهنجاری­های تاریخ بشری، به این مرتبه از دانایی و شعور رسیده است که خواستار پایان بخشیدن به این رنج­ها و تبعیض­هاست. انسان امروز می­خواهد از زندگی گذشتگان درس بیاموزد، ستم، تبعیض، جنگ و اعمال قدرت بر دیگران را که همه از آثار جهل است از زندگی بزداید. انسان امروز آرزوی صلح و آرامش را در سر می­پروراند و با اتکا به دانایی خود قدم در این راه نهاده است. اگرچه تا رسیدن به مقصود راهی طولانی در پیش است اما به قول شاعر بزرگ ایرانی، عطار نیشابوری:
تو، پای به راه در نه و هیچ مپرس                خود، راه بگویدت که چون باید رفت
تنظیم اعلامیه جهانی حقوق بشر پای نهادن در راه صلح و آرامش است. صلحی که جز با رفع انواع تبعیض از جامعه بشری اعم از تبعیض ناشی از تفاوت نژاد، جنس، رنگ، قوم، کشور و مانند آن، رفع جنگ و خشونت ناشی از استعمار و استبداد و تعریف حقوق انسان و احترام به آن تحصیل نمی­شود.
در طول تاریخ همواره مصلحانی بوده­اند که کوشیده­اند از جهل انسان بکاهند و با افزایش دانایی او و بیدار کردن وجدان و شعور انسانی او، زمینه­های تحقق این آرمان بزرگ را فراهم سازند. انبیاء از جمله بزرگترین مصلحان بوده­اند. مطالعه تاریخ انبیاء نشان می­دهد که آنان همواره در جوامعی مبعوث شدند که مردم از ظلم و تجاوز و نا برابری و اعمال قدرت زورمندان رنج می­بردند. پیامبران کوشیدند به قدر ظرفیت مردم، تأکید می­کنم به قدر ظرفیت و تحمل مردم، آنان و زندگی ایشان را اصلاح کنند. آنان تلاش کردند مردم را از مسیر غلط زندگی به راه راست هدایت کنند. قرن­های متمادی انسان به دلیل جهل بر هم­نوع خود ظلم روا داشته است.



قوی، ضعیف را به بردگی و بیگاری گرفته است. مرد به واسطه قدرت جسمی، به زن ستم کرده، برای او حقوق انسانی برابر با خود قائل نشده است، سفید پوست، سیاه را تحقیر کرده و ...
انسان امروز این­گونه تبعیض­ها و ستم­ها را  ناپسند و زشت و غیر عقلانی و ناسازگار با شأن انسانی و آرمان صلح طلبانه خود می­داند.
آیا اسلام با این آرمان انسانی موافق است؟
آیا به­راستی اسلام به­عنوان یکی از ادیان الهی با این آرمان انسانی موافق است؟
مبانی حقوق بشر در دنیای امروز عبارتست از تأمین آزادی­های فردی، اجتماعی و سیاسی از جمله آزادی عقیده و بیان، رفع هرگونه تبعیض میان انسان­ها اعم از زن و مرد، سیاه و سفید و زرد و ... از هر نژاد و قوم، منع بردگی، شکنجه و آزار، حق تعیین سرنوشت سیاسی و به­عبارت دیگر برخورداری از نظام سیاسی دموکراتیک که مبتنی بر خواسته­های اکثریت مردم یک کشور است، برخورداری از آموزش و پرورش و شغل و رفاه.
از نظر فلسفی و کلامی باید گفت با توجه به­اینکه خواسته­های مذکور که مبنای حقوق بشر در جوامع امروز قرار گرفته و اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز بر همین مبانی استوار شده است، تماماً عقلانی و پسندیده است لذا نمی­تواند با مبانی ادیان الهی در مغایرت باشد. منشأ ادیان الهی خالق این جهان است خالقی که انسان را نیز با ویژگی­هایی خلق کرده­است که از مهمترین این ویژگی­ اختیار و آزادی اوست. انسان با در دست داشتن سرمایه اختیار و آزادی و قدرت هدایتگر عقل، مسیر زندگی را می­پیماید . از آنجا که منشأ بعثت انبیاء و خلقت انسان واحد است، خواسته­های معقول نوع انسان نمی­تواند با دستورات ادیان در تناقض باشد. مبانی حقوق بشر در دنیای امروز تماماً اصولی است که در هیچ دوره ای از تاریخ بشریت، عقلا آن­را نفی و مذمت نکرده­اند، اگرچه انسان به­دلیل نابسامانی شرایط و عدم کفایت دانایی و تجربه در گذشته به اقدام مهمی دست نیازیده، اما در دوره معاصر به این نتیجه رسیده­است که مبانی واحدی را در جهان برای تأمین حقوق انسان­ها تنظیم و تدوین کند. علاوه بر فلاسفه و متکلمین، اصولیون مذهب شیعه نیز معتقدند که میان احکام شرعی و عقلی ملازمه وجود دارد. اگرچه درباره ملازمه بحث­های فراوانی شده است اما در استدلال­های عقلی، این قدر مورد اتفاق نظر است که هرآنچه را که عقل مستقلاً تایید می­کند و هرآنچه را که عقلای نوع انسان آن­را تأیید می­کنند مانند عدالت یا قبح ظلم مورد تأیید اسلام است. زیرا شارع اسلام نیز خود از جمله عقلاست. بر اساس این استدلال باید گفت از آنجا که هیچ یک از مبانی مذکور در اعلامیه جهانی حقوق بشر غیر عقلانی نیست نمی­تواند با اسلام مغایرت داشته باشد و یا از سوی اسلام رد شود.
اگرچه از نظر فلسفی، کلامی و اصولی این مبانی، عقلی و غیر قابل مناقشه است. اما در منابع اسلامی نظراتی مخالف آنچه ذکر شد دیده می­شود.
مبانی حقوق بشر از نظر قرآن 
اگرچه بحث اصلی ما بررسی حقوق بشر از نظر قرآن نیست بلکه ما برآنیم که مبانی فقها را در مخالفت با برخی مصادیق حقوق بشر مورد مناقشه قرار دهیم، اما از آنجا که اولین و مهمترین منبع اسلامی قرآن است ناگزیر باید بسیار سریع به این موضوع پرداخت. در قرآن هیچ آیه ای وجود ندارد که مبانی مذکور را صریحاً رد کند، مگر آنکه افرادی با سلیقه و پیش­فرض­های خود آیات را به گونه­ای تفسیر کنند که در تناقض با مبانی حقوق بشر قرار گیرد. مثلا درباره آزادی عقیده و دین قرآن صریحاً می­فرماید " لا اکراه فی ­الدین[1]" یعنی هیچ اجباری در انتخاب دین نیست. بدیهی است که هیچ اجباری در قبول یا رد هیچ عقیده­ای نمی­تواند وجود داشته باشد. زیرا قبول یا رد عقاید کاری عقلانی است و عقل اجبار و تحمیل نمی­پذیرد. در قرآن بر تعقل و تفکر و عدم پیروی کورکورانه از عقاید دیگران تأکید شده است. قرآن مانند دیگر کتب آسمانی انسان را ارشاد و هدایت کرده و راه رستگاری را به او نشان داده است. مبانی اصلی قرآن با دیگر کتب آسمانی یکسان است. این مبانی عبارتند از توحید و نفی شرک و بت پرستی، ایمان به آخرت، مبارزه با ظلم و دادگستری و رعایت حقوق دیگران و تقوی که کنترل نفس و ضامن احترام به حقوق دیگران است.
اگر قرآن به بردگی اشاره کرده است به این معنا نیست که برده داری مورد تأیید اسلام است. چنین برداشتی از اسلام غیر واقعی است و ما در این باره در بحث­های آینده بیشتر توضیح خواهیم داد.
بردگی به­عنوان پدیده و واقعیتی که زاییده جهل انسان بوده مورد توجه قرار گرفته است. به بردگان با توجه به جایگاه آنان در جامعه آن روز بشری توجه خاص شده است. بی­شک پدیده ای چنین گسترده و عمیق در دنیای آن روز با برخورد سریع و ضربتی دین اسلام در گوشه­ای از جهان آن روزگار نمی­توانست از بین برود. خاستگاه اسلام گوشه­ای دور افتاده و غیر متمدن بود. بردگی در همه جای دنیا وجود داشت و مختص به جامعه مسلمانان نبود. از بین رفتن بردگی نیاز به زمینه­هایی داشت که باید انسان برای به­وجود آمدن آن زمینه­ها تلاش می­کرد. آنچه مسلم است اسلام با توجه به ظرفیت مردم خاستگاه خود، بردگی را ترویج نکرد، بلکه گام­هایی را در این زمینه برداشت و مسیر رشد بردگان را فراهم نمود تا این رشد منجر به از بین رفتن بردگی گردد. مثلاً پیامبر اسلام برده کردن انسان­های آزاده را ظلم اعلام کرد و بدین ترتیب از افزایش تعداد بردگان جلوگیری کرد و به مسلمانان آموخت که این کار معمول و متداول، که افراد قوی انسان­های ضعیف را برده می­سازند نادرست است. از سوی دیگر برای بردگان با توجه به موقعیت اجتماعی آن روز حقوقی را تعیین کرد. علاوه بر آن آزاد کردن بردگان کفاره برخی گناهان گشت و پیامبر خود همواره بردگان را آزاد می­کرد و با آنان مانند افراد آزاد برخورد می­کرد. او به مسلمانان می­آموخت که کنیزان را آزاد کرده با آنان ازدواج کنند. بررسی جامعه کوچک و ابتدایی مسلمانان اولیه نشان می­دهد که بردگان خیلی زود به موقعیت اجتماعی بسیار بهتر از گذشته دست یافتند. درباره تفاوت ارث برخی زنان و مردان نیز در آیات قرآن اشاراتی شده است. وضع چنین قوانینی با توجه به ساختار مالی، خانوادگی و اجتماعی مسلمانان اولیه بوده است. در تعیین ارث زن و مرد بر اساس آیات قرآن همواره زنان نصف مردان ارث نمی­برند، بلکه گاه برابر، گاه بیشتر و گاه نصف آنان ارث می­برند. مثلا ارث مادر و پدر از فرزند برابر است. اگر وارث، پدر و دختر متوفی باشد، دختر بیشتر ارث می­برد. اگر در طبقه اول ارث فقط مادر یا دختر باشد، حتی اگر فرد متوفی دارای نزدیکان ذکور مانند برادر باشد، همه ارث را مادر یا دختر می­برد. این واقعیات نشان می­دهد اگر گاهی تفاوتی در میزان ارث زن و مرد بوده است، به دلیل زن بودن نبوده، زیرا همواره زنان کمتر ارث نمی­بردند. این تفاوت همانطور که ذکر شد به­دلیل ساختار مالی زندگی مسلمانان اولیه و موقعیت و جایگاه افراد مختلف در خانواده و فامیل بوده است که بررسی این موضوع خود بحثی مفصل و مستقل است. ذکر این­گونه موارد در قرآن را نمی­توان ناشی از قبول تبعیض میان مرد و زن و یا تأکید بر بردگی دانست. قرآن صریحاً در آیه­ای می­فرماید : "انا خلقناکم من ذکر و انثی و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا ان اکرمکم عندالله اتقیکم[2]" معنای آیه این است که ما شما را از زن و مرد آفریدیم و شما را اقوام و قبایل و ملل مختلف قرار دادیم تا یکدیگر را بازشناسید، به­راستی بهترین شما نزد خداوند با تقوی ترین شماست. خداوند خود برابری انسان­ها از زن و مرد و قبایل و ملل مختلف را در این آیه تأیید می­کند و ملاک برتری آنها را فقط پرهیزکاری و انسانیت آنان می­خواند.
حقوق بشر در منابع فقهی
همانگونه که قبلاً بیان شد در برخی منابع اسلامی مواردی وجود دارد که به نظر می­رسد با مبانی حقوق بشر مغایرت دارد. مهمترین این منابع کتب فقهی است که بر آرای فقها استوار شده است. دلیل عمده فقها در استنباط احکام و قوانین اجتماعی که آنها را نیز احکام شرعی می­خوانند سنت پیامبر است. هنگامی که کتب فقهی متعلق به مذاهب مختلف اسلامی را مطالعه می­کنیم به موارد فراوانی برمی­خوریم که با مبانی حقوق بشر که مورد تأیید عقلای نوع انسان در دنیای امروز است در تعارض است. مثلاً در منابع فقهی زن از موقعیت و جایگاه برابر با مرد برخوردار نیست. زن در شرایط برابر با مرد نمی­تواند به برخی مشاغل مانند قضاوت و حکومت دست یابد ، شهادت زن در دادگاه مانند مرد پذیرفته نمی­شود. ارث زن چنانکه گفتیم در برخی موارد کمتر از مرد است. علاوه بر برتری و موقعیت و جایگاه مرد نسبت به زن در کتب فقهی تبعیضاتی نیز میان مسلمانان و غیر مسلمانان دیده می­شود، به­علاوه در بحث پیرامون حدود و قصاص نیز به مجازات­هایی بر می­خوریم که انسان امروز اینگونه مجازات­ها را نمی­پسندد. مثلاً در این منابع مجازات خروج از اسلام و گرویدن به دین دیگر اعدام ذکر شده است، مجازات­هایی مانند تازیانه زدن، سنگسار کردن، قطع دست و پا و امثال این­ها مجازات برخی جرائم دانسته شده است. فقها استنباط خود را به اسلام نسبت می­دهند و این موضوع موجب گشته که در دنیای امروز همگان باور کنند که این احکام متعلق به اسلام است. درحالی­که من معتقدم چنین نیست و در اینجا به استدلال می­پردازم.
فقها در استنباط احکامی که آن­را احکام شرعی می­خوانند بیش از هر منبع دیگر از سنت استفاده می­کنند و پس از آن قرآن.
اگرچه در علم اصول که پایه و مبنای فقه است عقل، خود به عنوان یک دلیل مستقل برای استنباط احکام شرعی شناخته شده ، اما این دلیل متروک و بلا استفاده مانده است. استنباط فقها بر مبانی و پایه­هایی استوار گشته که این مبانی قابل مناقشه و خدشه است. بر اساس مبانی معمول و مورد استفاده فقها، تعارض و تناقض میان حقوق بشر و آنچه به­عنوان احکام شرعی دانسته شده قابل حل و فصل و توجیه نیست. اما چنانچه این مبانی با توجه به مباحث آینده مورد تجدید نظر قرار گیرد تعارضی میان حقوق بشر و اسلام، باقی نخواهد ماند و چنانکه گفتیم قرآن و عقل نیز موید عدم تعارض این دو است. مهمترین مبانی قابل مناقشه فقها در استنباط احکام شرعی عبارتند از:
  1. اعتقاد به اینکه اسلام برای تمام موضوعات دارای حکم شرعی است.
  2. تعریف سنت پیامبر.
  3. تعمیم همه احکام شرعی به مردمان تمام اعصار و جوامع.
در دنباله بحث به بررسی یکایک این مبانی می­پردازیم.
1)      اعتقاد به اینکه اسلام برای تمام موضوعات دارای حکم شرعی است.
محمد تقی حکیم از اصولیون معاصر می­گوید: "هیچ فعلی با اراده از انسان سر نمی­زند، مگر آنکه در شریعت حکمی برای آن فعل وجود دارد.[3]" عباراتی با همین مضمون از دیگر اصولیون و فقها اعم از معاصرین و متقدمین نقل شده است. همه آنان معتقدند که همه افعال انسان دارای حکمی نزد خداوند است و انسان موظف است آن حکم را کشف کند. حال یا به حکم واقعی که مورد نظر خداوند است دست می­یابد و یا به آن دست نمی­یابد. اگر به حکم واقعی دست نیافت، هر حکمی که با نهایت جدّ و جهد به آن دست یافت ، باید به آن عمل کند که آن، حکم ظاهری خوانده می­شود.
فقها و اصولیون آنقدر این عقیده را بدیهی و مسلم فرض کرده­اند که نیازی به بحث و استدلال پیرامون آن ندیده­اند. این باور و تلقی از وظیفه و رسالت اسلام موجب گشته که فقها برای هر موضوعی در قرآن و سنت به­دنبال حکم شرعی بگردند. درحالی­که اولاً: سند اکثر روایات و اخبار که حاکی از سنت است، محکم و قطعی نیست. ثانیاً: در سنت و حتی قرآن، حکم موضوعاتی بیان شده که در زندگی مسلمانان اولیه وجود داشته است و موضوعاتی که پس از آن هر روز به­وجود آمده دارای حکمی در سنت و قرآن نیست. اما فقها با استدلال­های عقلی و استفاده از عمومات و قواعد کلی قرآن و سنت حکم این موضوعات را یافته، آن را حکم شرعی می­خوانند. درحالی­که شرعی خواندن این احکام توجیه محکم و قابل قبولی ندارد. گاه اکتفا نمودن به قرآن و بیش از آن سنت برای استنباط حکم شرعی، موجب غفلت از توجه به شرایط و مقتضیات و حکم عقل می­گردد و این باعث می­شود که حکم استنباط شده از باور و قبول مردم دور بماند و از آنجا که حکم دینی و شرعی خوانده شده، این تلقی و باور را به­وجود می­آورد که دین با مقتضیات زمان ما بیگانه است.
این عقیده که باید حکم همه موضوعات را از دین یافت، به دین اسلام بیش از هر چیزی رنگ فقهی بخشیده است. این عقیده هنگامی که از صفحات کتاب­ها خارج شده، در جامعه به مرحله عمل می­رسد، مشکلات خود را ظاهر می­سازد. چنانکه امروز در جمهوری اسلامی ایران در جایگاه قانون گذاری این عقیده و باور تنگنای فراوانی را به­وجود آورده است. این باور که سند قابل قبولی در شرع برای اثبات آن وجود ندارد و استدلال عقلی موجهی نیز برای آن اقامه نشده است، در مرحله تجربه نیز موفق نبوده است.
این باور در مرحله عمل، دست و پای عقل، علم و تجربه و تمام دستاوردهای فرهنگی و عرفی بشری را سخت می­بندد و انسان را در ورطه الزامات شرعی مبهم و موهوم قرار می­دهد.
این باور موجب توسعه دایره تکلیف گشته، دین و دین­داری را نیز تنزل داده است.
درحالی­که بهتر آن­است دایره احکام شرعی را محدود سازیم، به آنچه که حقیقتاً بر ما مکشوف و معلوم گشته که خواسته شارع است. یا شارع ما را مکلف به انجام کاری نموده یا از انجام کاری بازداشته است. بدیهی است تلاش و کوشش برای یافتن احکام مربوط به واجبات و محرمات مسلم و قطعی، عقلانی و اجتناب ناپذیر است. از قرآن و سنت نیز بیش از این الزامی برای انسان به­دست نمی­آید. به­علاوه موضوعاتی که در جامعه کوچک و ابتدایی مسلمانان اولیه مطرح بوده امروز، بکلی تغییر کرده است که در این باره در بخش بعدی سخن خواهیم گفت.
حتی اگر باور کنیم که همه موضوعات زندگی ما دارای حکمی نزد خداوند است، از آنجا که این احکام به ما ابلاغ نشده، ما موظفیم با استفاده از عقل و علم و تجربه و سایر منابع ارزشمند در اختیار خود قوانین مربوط به موضوعات را وضع کنیم. بدیهی است یکی از منابع در همه جوامع بشری دین است. دین بر عرف، فرهنگ و در تعیین فضائل اخلاقی موثر است. در وضع قوانین همین مقدار که با واجبات و محرمات مسلم تعارض وجود نداشته باشد کفایت می­کند.
مضیّق نمودن زندگی و حوزه قانون گذاری با الزاماتی بیش از آنچه خداوند واقعاً از ما خواسته است قابل قبول نیست.
در این زمینه مثالی را مطرح می­کنم. بانک داری یک موضوع جدید است که در جامعه مسلمانان اولیه به هیچ وجه موضوعیت نداشته است. حال، تلاش می­شود این موضوع جدید و متفاوت، با معاملات ابتدایی رایج میان مسلمانان اولیه مانند قرض­الحسنه، مضاربه، جعاله و مانند آن تطبیق داده شود. بدین ترتیب دو اشکال به­وجود می­آید:
1-      بانک­داری از کارکرد خود خارج می­شود
2-      اسلام متهم به کهنه گرایی و مقابله با مظاهر تمدن و دستاوردهای علمی بشر می­شود.
و پر واضح است که تطبیق مورد نظر نیز نامعقول و غیر ممکن است. درحالی­که عقل، به طور مستقل در این رابطه حکم می­کند که بانک­داری و یا تأسیس هر نهاد و بنگاه دیگر و قوانین حاکم بر آن باید به­گونه ای باشد که منافع عمومی را حفظ کرده، موجب اجحاف به مردم نگردد و از معیارهای قابل قبول عدالت در جامعه تعدی و تخطی نکند. پیروی از عقل که احکام آن با دین منافات ندارد، در این موضوع کاملا راه گشاست. ما دلیلی عقلی و شرعی برای انتخاب راه اول که امروز در ایران در موضوعات مختلف در پیش گرفته شده نداریم.
مثال دیگر آنکه نظام و ساختار سیاسی دموکراتیک و نهادهای وابسته به آن مانند پارلمان، حزب، شورای شهر و امثال آن از دستاوردهای تجربی و عقلی بشر برای کنترل و مهار استبداد و خودکامگی است. تلاش برای تطبیق این ساختار سیاسی و نهادهای وابسته به آن با اسلام و حکومت پیامبر بر جامعه کوچک و ابتدایی مسلمانان اولیه هیچ توجیه عقلی و شرعی قابل قبولی ندارد. پیامبر اسلام مطابق رویه معمول جوامع و قبایل حجاز، بر مدینه حکومت می­کرد و در آن جامعه کوچک، نهادهای مدنی وجود نداشت. قرآن هیچ تعریفی از ساختار حکومت ندارد. در سنت نیز چنین چیزی یافت نمی­شود. شیوه حکومت پیامبر تعریفی دینی از ساختار حکومت تلقی نمی­شود. چنین برداشتی غیر واقعی و فاقد استدلال است.
اعتقاد به مبنایی که در آغاز این بحث ذکر شد، چنین نتیجه ای را به­دنبال دارد که در تمام موضوعات، فقها باید قانون شرعی را کشف و وضع کنند.
روشن است که این تفکر چه عوارض و تبعاتی دارد.
بسیاری از موضوعات، علمی است و قوانین حاکم بر آن­ها نیز باید علمی باشد.
شرعی کردن قوانین حاکم بر همه موضوعات، بازدارنده  است.
بر اساس باور یاد شده، دین در تمام موضوعات زندگی دخالت دارد. این دخالت نیز به واسطه فقها انجام می­شود. اشاعه این باور موجب گشته که همگان اسلام را از منظر و نگاه فقها بنگرند. این باور حتی بر تفسیر آیات قرآن و فهم و ادراک آن نیز تأثیر گذاشته است. "محمد رضا مظفر" از اصولیون معاصر می­گوید: "چه بسا برخی گمان می­کنند که آیه (لقد کان لکم فی رسول الله اسوه حسنه لمن کان یرجوالله والیوم الآخر) دلالت می­کند بر اینکه تأسی و اقتدا به پیامبر در افعال و کارهایش بر ما واجب است و لازمه وجوب اقتدا به فعل پیامبر این است که هر عملی که آن حضرت انجام می­دهد، بر ما واجب باشد اگرچه نسبت به خود آن حضرت واجب نباشد مگر مواردی که به­وسیله دلیل خاصی واجب نبودن آن در حق ما ثابت شود.
"مظفر" ضمن نقد و رد این نظریه و استفاده آن از آیه مذکور می­افزاید: " آیه مذکور در مورد جنگ احزاب نازل شده است و در مورد تشویق و ترغیب مسلمانان به­این است که در صبر کردن بر جنگ و تحمل مشکلات جهاد در راه خدا به پیامبر اقتدا کنند. بنابراین آیه هیچ عمومیتی درباره لزوم یا حسن تأسی به پیامبر در تمامی کارها حتی در کارهای عادی و  روزمره ندارد."[4]
غلبه باور مذکور بر ذهن و فکر موجب بی توجهی به شأن و موقعیت نزول آیات، شرایط زندگی مسلمانان و نیز شأن سخنان و دستورات پیامبر با توجه به مقتضیات زندگی مسلمانان اولیه شده است. چنانکه خواهیم دید این دیدگاه و رویه­ای که فقها برای اعمال باور خود انتخاب کرده­اند موجب گشته که به شرایط و موقعیت زندگی مردم در دنیای امروز و مقتضیات آن و موضوع مهم لزوم تناسب و هماهنگی قوانین با این شرایط و مقتضیات بی­توجهی شود.
2 – تعریف سنت پیامبر
در ادامه بحث گذشته به موضوع سنت می­پردازیم. مروری به کتب و منابع فقهی نشان می­دهد که مهترین منبع مورد استفاده فقها و دلیل آن­ها در استنباط احکام شرعی سنت است. شیعه، سنت معصوم، یعنی سنت پیامبر و اهل بیت او را حجت و دلیل احکام شرعی می­داند. اهل سنت نیز سنت صحابه را به سنت پیامبر افزوده، به هر دو احتجاج و استدلال می­کند.
ما، در اینجا فقط به بحث پیرامون سنت پیامبر که قدر مشترک میان مذاهب گوناگون است، می­پردازیم.
اصولیون که معمولاً آرائشان مبنای استدلال فقهاست، سنت پیامبر را قول و فعل و تقریر پیامبر می­دانند. در این رابطه لازم است دو موضوع مورد بررسی و مداقّه قرار گیرد:
الف: وسعت تعریف سنت پیامبر
ب: کیفیت استفاده فقها از سنت پیامبر
الف: وسعت تعریف سنت پیامبر
اصولیون تمام اقوال ، افعال و تقریرات پیامبر را اعم از آنکه به صفت پیامبری از او نازل شده باشد، یا به صفت یک انسان عادی به اقتضای طبیعت، ضرورت، مهارت و عقل و درک شخصی، منصب حاکمیت و غیره، همه را مبدأ تشریع یعنی قانون­گذاری دینی می­دانند.
محمد تقی حکیم که در واقع، جمع بندی آراء گذشتگان را بیان می­کند می­گوید:
" از آنجا که هیچ کاری با اراده از انسان سر نمی­زند مگر آنکه حکم آن در شریعت وجود دارد، پس، تمام آنچه از پیامبر صادر می­شود – پس از ثبوت عصمت او – لابد از موضع تشریع و وضع حکم صادر شده، دلالت بر مقام تشریع عام دارد. مگر آنچه که اختصاص به آن حضرت دارد."[5]
مقصود وی از آنچه که اختصاص به پیامبر دارد، احکامی است مانند وجوب نماز شب برای آن حضرت و یا اجازه ازدواج دائم با بیش از چهار زن. برخی اقامه حدود و قصاص را نیز از مختصات پیامبر و اهل بیت او دانسته­اند.
بنابر این اصولیون بر مبنای عصمت پیامبر همه اعمال و گفتار و تقریرات او را حجت می­دانند.
استدلال آنان چنین است که به دلیل عصمت پیامبر، از او خطا، نسیان، سهو، کذب، غفلت و نظایر از آنها سر نمی­زند. بنابراین آنچه از او سر می­زند در مقام تبلیغ و تشریع قرار دارد.
اصولیون باز در اینجا به این نکته مهم و اساسی توجه نکرده­اند که بی تردید پیامبر در اعمال و گفتار و اقاریر خود شرایط زندگی و میزان درک و ظرفیت اجتماعی و فرهنگی و عرف و ارزش های قابل قبول مردم خود را در نظر می­گرفته است. دفع خطا و نسیان و کذب و امثال این­ها به تنهایی از پیامبر کافی نیست برای اینکه اثبات کنیم، آنچه از پیامبر در آن موقعیت و با توجه به شرایط مردم جامعه پیامبر سر زده، حکم قطعی شرعی در همه اعصار و قرون است. قطعاً می­دانیم آنچه که پیامبر انجام داده مخالف شرع نبوده است. اما اینکه آنچه از او سر زده در قوانین اجتماعی یگانه حکم شرعی است و مخالفت با آن مخالفت با شرع است از آن بدست نمی­آید. البته ما، در این باره در بحث پیرامون مبنای سوم سخن خواهیم گفت.
بی­تردید آنچه پیامبر در آن موقعیت انجام داده، در آن شرایط قطعاً به مصلحت مسلمانان بوده است. همانطور که گفتیم علاوه بر قول و فعل، تقریر پیامبر نیز جزء مهم سنت او دانسته شده است.
تقریر پیامبر به این معناست که مردم نزد او کارهایی را انجام می­دادند یا سخنانی را به زبان می­آوردند و آن حضرت به آنان اعتراض نمی­کرد و یا سکوت می­کرد. این سکوت، دلیل بر تایید آن اعمال و گفتار دانسته شده و بالاتر از آن، دلیل تشریع فرض شده است. بدین ترتیب همه آداب، سنن، رسوم، خصوصیات فرهنگی،  عرفی، اجتماعی و خانوادگی مسلمانان اولیه وارد سنت پیامبر شده، دلیل احکام شرعی گشته است. کتب فقهی را که ورق بزنیم خواهیم دید که بخش اعظم آن ، همین تقریرات است که از آنها به عنوان احکام امضایی یاد می­شود. مبنای ورود این تقریرات به سنت پیامبر ، استدلالی است که قبلاً بیان شد. درحالی­که این استدلال مخدوش و سست است.
آداب و رسوم و سنن و مناسبات اجتماعی، انسانی، خانوادگی و قبیله­ای مسلمانان اولیه که با سکوت و یا حتی فعل و قول پیامبر به نحوی تایید شده و یا از اعتراض مصون مانده، تماماً از پیش از اسلام در میان مردم وجود داشته و حتی بسیاری از آنها میان یهودیان و مسلمانان مشترک بوده است. حتی پس از اسلام همین آداب و سنن و مناسبات در میان مشرکین نیز جاری بوده است. چگونه می­توان بر این اعمال و رفتار و آداب ، نام سنت پیامبر نهاد؟ چه خصوصیتی موجب شده که این آداب و سنن که ساخته و پرداخته مردم پیش از اسلام بوده و پیامبر نقشی در وضع و تأسیس آن نداشته سنت پیامبر و منشأ وضع احکام شرعی و اسلامی گردد؟
ساختار اجتماعی حجاز که خاستگاه اسلام است، قبیله ای بوده است. مردان در آن جامعه حاکمیت مطلق داشتند. همه امور در اداره جامعه و خانواده در دست مردان بود. رتق و فتق امور فرزندان و تصمیم گیری درباره آنان، حتی انتخاب دایه برای شیردادن به نوزاد برعهده پدر بود. زن در هر جایگاهی اعم از مادر، دختر یا همسر مسئولیت و نقش قابل توجهی در زندگی نداشت. طلاق در دست مرد بود. زن از نظر مردان صلاحیت تصمیم گیری در امور را نداشت. لذا جز در موارد مخصوص زنان، امور دیگری به آنان سپرده نمی­شد. از همین رو زن برای ولایت و سرپرستی فرزندان، قضاوت، شهادت ، حکومت و نظیر اینها شایسته شناخته نمی­شد. یهودیان نیز که در جوار مسلمانان می­زیستند همین باورها را داشتند. مشرکین نیز با همین باورها زندگی می­کردند. در چنین شرایطی که همه امور ازجمله قانون گذاری و اجرای آن برعهده مردان بود، بدیهی­است که مردان برای زنان حقوق برابر با خود قائل نبودند. ازجمله حقوق مالی. قبول اینکه دیه زن و مرد برابر باشد در شرایطی که مردان حتی زنان را شایسته برای هم نشینی با خود نمی­دیدند، سخت بود. به­علاوه مرد، تأمین نیازهای مالی زن و فرزندان را بر عهده داشت و در غیاب او پدر وی این مسئولیت  را می­پذیرفت. پس از اسلام نیز زنان بی­سرپرست از بیت­المال مستمری دریافت می­کردند. این مناسبات و ساختار مالی زمینه برابر حقوق مالی زن و مرد را از بین می­برد و شاید بتوان گفت که در آن شرایط با توجه به میزان مسئولیت و وظیفه زنان و وظیفه مردان خانواده در قبال آنان قوانین مالی موجود حقی از زنان را پایمال نمی­کرد زیرا در تعیین حقوق، نمی­توان مسئولیت و وظیفه را نادیده گرفت. البته این سخن را نمی­توان درباره تبعیض میان زن و مرد در حقوق اجتماعی آنان در آن روزگار نیز بیان کرد. بررسی علل این تبعیضات در جامعه مسلمانان اولیه که ریشه در قرون پیش از اسلام دارد، بحثی است جدا از بحث ما.
هدف از شرح مختصر شرایط مذکور این بود که بگوئیم تمامی این مناسبات منشأ استنباط احکام شرعی گشته است. درحالی­که اگر پیامبر به عرف، مناسبات و قوانین حاکم بر مردم جامعه خود احترام گذاشت، از این رویه بر خلاف فقها می­توان دریافت که: اولاً: اسلام به دستاوردهای عقلی و علمی و تجربی بشر در تنظیم مناسبات اجتماعی و خانوادگی و وضع قوانین احترام می­گذارد و آن را معتبر می­شناسد.
ثانیاً وظیفه و رسالت انبیاء و ادیان دخالت در تمام شئونات زندگی انسان و تعیین تکلیف او در جزئیات زندگی نیست.
عقیده به لزوم دخالت دین در همه شئونات زندگی با آزادی، اختیار و اقتضاءات عقلی که از لوازم حیات انسانی است منافات دارد و چنانکه قبلاً نیز گفتم چنین تعریفی از دین، دین را از جایگاه و مناسب خود خارج می­سازد.
بنابر آنچه گفته شد سنت پیامبر شامل عبادات، واجبات و محرمات و احکام مربوط به آنها و همه آداب و سنن و مناسبات معمول در میان مسلمانان اولیه شده است. حال آنکه هیچ دلیل عقلی و شرعی برای چنین تعریفی وجود ندارد. عقلاً و لغتاً به­نظر می­رسد مناسب تر آن است که بگوئیم سنت پیامبر آن آداب و قوانین و عباداتی است که آن حضرت به صفت پیامبری برای مردم آورد.در همین زمینه عمر عبدالله در "سلم الوصول"[6] اعمال و رفتار پیامبر را به سه دسته تقسیم کرده است:
-          آنچه بر حسب طبیعت بشری از او صادر می­شود.
-     آنچه بر حسب مهارت و تجارب شخصی و یا به مقتضای احوال و شرایط خاص صادر می­شود. احتمالاً منظور شرایط و احوال خاص مردم است.
-          آنچه در مقام تبلیغ از احکام الهی و به صفت پیامبری از او صادر می­شود.
وی دو دسته اول از اعمال و اقوال و اقاریر پیامبر را حجت ندانسته، آنها را دلیل حکم شرعی نمی­داند. او فقط دسته سوم را که هدف از ارتکاب آنها تشریع است، حجت می­داند.
بسیاری از اصولیون با این عقیده که عقلایی تر به نظر می­رسد مخالفند. محمد تقی حکیم نیز این عقیده را رد کرده، تاکید می­کند که "تمام سنت تشریع است."[7]
اصرار بر وسعت دایره سنت از آن روست که قائلین به آن می­خواهند همه اعمال و رفتار انسان را مشمول احکام شرعی قرار دهند. در حالی­که الزام فقط در واجبات و محرمات وجود دارد و و در مورد مستحبات و مکروهات و مباحات الزامی وجود ندارد.
به­علاوه مستحبات و مکروهات و مباحات تحت تأثیر شرایط مختلف می­توانند تغییر کنند .
فعلی می­تواند در شرایطی مکروه یا مستحب باشد، در شرایط دیگر اینگونه نباشد. بسیاری از مستحبات و مکروهات تابع عادات و رسوم و فرهنگ است. مانند آداب غذا خوردن، آداب معاشرت مثلاً خوردن و آشامیدن در معابر مکروه دانسته شده است. برخی امور در فقه مباح دانسته شده، درحالی­که امروز عملاً مشمول مقررات و قوانین سختی است مانند کشف گنج یا استخراج معدن و یا احیای اراضی موات. منشأ این مقررات، شرع نیست که بتوان آن را تشریع دانست. اما واجبات و محرمات که تأسیس اسلام بوده منشأ وضع آن­ها عرف و عادت و شرایط خاص زندگی مردم نبوده، احکام شرعی است. این دسته احکام غالباً ثابت است و سنت پیامبر روشن گر و مبین آن است.
ب: کیفیت استفاده فقها از سنت پیامبر
برخی از فقها و اصولیون به­دلیل وجوب پیروی از پیامبر معتقدند که بر ما واجب است از تمام افعال پیامبر تبعیت کنیم. حتی اگر پیامبر آن فعل را به­عنوان مباح انجام داده باشد. برخی معتقدند پیروی از اعمال و افعال پیامبر حتی در مواردی که واجب نیست، رجحان دارد.
برخی دیگر از فقها و اصولیون این دو عقیده را رد کرده، می­گویند که پیروی از پیامبر در هر فعلی با توجه به همان حکم مورد نظر پیامبر صحیح است. یعنی اگر پیامبر کاری را به­عنوان مستحب انجام می­داد، بر ما نیز مستحب است و... علامه حلی نیز چنانکه مظفر نقل کرده[8] بر همین عقیده بوده است.
حکیم نیز همین عقیده را تأیید می­کند.[9]
و اما در مواردی که حکم چیزی بیان نشده یک عقیده آن است که پیروی از آن بر ما واجب است، قول دیگر اینکه مستحب است و برخی معتقدند که صدور آن فعل از پیامبر فقط دلالت بر این دارد که مباح و جایز است و نه بیش از آن.
اگرچه اصولیون، بویژه متأخرین نظر اخیر را قبول دارند، اما اکثر فقها مطابق نظر اول و دوم فتوا می­دهند.
بر اساس نظر اخیر اکثر مقررات اجتماعی و احکام امضایی دلالت بر وجوب ندارد. حال آنکه بسیاری از فقها مخالفت با آنها را مخالفت با شرع می­دانند. مثلاً در میان مسلمانان اولیه چنین معمول بوده که طلاق و یا سرپرستی فرزندان در دست مرد باشد. متابعت از این قوانین واجب خوانده نشده است. اما امروز می­بینیم که اکثر فقهای مذاهب با واگذاری این امور به زن، مخالفت می­کنند و آن را خلاف شرع می­خوانند.
مثال دیگر آنکه در میان اعراب حجاز با توجه به ساختار قبیله­ای، خانوادگی و نیز موقعیت زن و مرد، خویشاوندان سببی جایگاه متفاوتی داشتند. زن به­عنوان همسر نیز موقعیتی ضعیف تر از خویشاوندان نسبی داشت. به همین جهت زن از ملک و زمین او ارث نمی­برد. این قانون به شرایط مالکیت در میان آن مردم نیز باز می­گردد. زن پس از فوت شوهر خود، معمولاً ازدواج می­کرد و به خانه همسر جدید در قبیله خود یا قبیله دیگر می­رفت. فرزندان او نیز نزد پدر شوهر می­ماندند. بدیهی است در این شرایط بهتر آن بود که فرزندان مرد متوفی در خانه او بمانند و سرگردان نشوند. اگر زن از خانه ارث می­برد فرزندان مرد متوفی که معمولاً از زنان متعدد بودند، سرگردان می­شدند و یا زن، شوهر جدید خود را به آن خانه می­آورد. این رویه می­توانست مشکل آفرین باشد. درباره علت ارث نبردن زن از ملک و زمین شوهر به همین موارد در روایات اشاره شده است. توجه به شرایط زندگی و مصالح و آرامش مردم در قانون گذاری امری عقلایی است که اعراب حجاز نیز به آن توجه داشتند. پیامبر اسلام نیز به این رویه مردم اعتراض نکرد. چنانکه قبلاً گفتیم از تأیید این رویه به­دست می­آید که همواره در قانون گذاری باید به شرایط زندگی مردم، عرف و فرهنگ و ساختار خانوادگی و اجتماعی و جایگاه زنان و مردان توجه نمود.
قرآن نیز همین رویه را تأیید می­کند و ملاک تشخیص بسیاری از امور را به عرف و فهم مردم که نوعاً مبتنی بر عقل و تجربه و دانش و معرفت  نسبت به مصالح زندگی است واگذار می­کند: "عاشروهن بالمعروف"[10] با زنان به­گونه ای متعارف زندگی کنید." سرّ حوهنّ بالمعروف"[11] زنان را به طور متعارف رها کنید یا طلاق دهید و یا در بیان حقوق متقابل زن و مرد می­فرماید: "لهنّ مثل الذی علیهنّ بالمعروف"[12] زنان بر مردان همان حقوقی را دارند که مردان بر زنان دارند.
فقها به جای آنکه از رویه پیامبر و تأییدات قرآنی چنین نتیجه بگیرند که در وضع قوانین اجتماعی باید به شرایط جامعه و دیگر عوامل موثر در قانون توجه کرد،  چنین برداشت کرده­اند که عرف و فرهنگ و قوانین و مقررات و سنن حاکم بر جامعه مسلمانان اولیه مورد تأکید پیامبر و قرآن بوده، رعایت و پیروی از آنها خواست شارع است.
این نحوه استفاده از سنت مشکلات فراوانی را در وضع قوانین مدنی و جزایی به­وجود آورده است. به ذکر چند مثال در این زمینه می­پردازیم:
دیه در میان اعراب حجاز قبل و بعد از اسلام اجناسی مانند: شتر، گاو، گوسفند، درهم، دینار و حله یمنی بوده است. همه این اجناس کالاهای مورد نیاز آنان در زندگی به­شمار می­رفت. درهم و دینار پول رایج آنان و حله یمنی از لباس  های حریر با ارزش برای آن مردم بود.
درحال حاضر درهم و دینار و حله یمنی موضوعیت ندارد. .در زندگی مردم شهر نشین نیز شتر و گاو و گوسفند و مبادله آن نامعقول و غیر ممکن است. مقدار دیه را نیز مردم آن روزگار با توجه به میزان ارزش آن کالاها و شرایط زندگی خود و نیز موقعیت زن و مرد و جایگاه آنان و نیز مسئولیت مالی آن دو و برخی ملاحظات دیگر تعیین می­کردند. آنان دیه زن را نصف دیه مرد می­دانستند. امروز در قوانین جزایی ایران با تعجب و شگفتی دیده می­شود که جنس دیه همان اقلام شش گانه مذکور، یعنی شتر و گاو و گوسفند و درهم و دینار و حله یمنی و دیه زن نیز نصف دیه مرد تعیین شده است.
با توجه به اینکه مبادله اقلام یاد شده امکان پذیر نیست، هرساله قوه قضائیه مبلغی را به­عنوان بدل از موارد مذکور تعیین و اعلام می­کند. نکته جالب توجه دیگر آنکه حتی ارزش مبلغ تعیین شده نیز با ارزش هیچ یک از موارد سه گانه موجود یعنی صد شتر و دویست گاو و هزار گوسفند برابر نیست.
این عدم هماهنگی در وضع قانون و عمل به آن ناشی از مبنا و رویه ای است که به آن اشاره کردیم و مادامی که این مبنا مورد تجدید نظر قرار نگیرد تناقضات و ناهماهنگی­ها برطرف نمی­شود.
مثال دیگر آنکه یکی از قوانین حاکم بر قبیله آن بود که اگر مردی مرتکب قتل خطایی می­شد، پرداخت دیه مقتول بر عهده خویشاوندان ذکور پدری قاتل (عاقله) بود.
اعضای یک قبیله انسجام و همبستگی داشتند و در همه کارها پشتیبان یکدیگر بودند.در قانون امروز ایران دیده می­شود که به پیروی از آن قانون قبیله­ای، خویشاوندان ذکور پدری قاتل در قتل خطایی مسئول پرداخت دیه مقتول شناخته شده­اند. درحالی که مناسبات خویشاوندی امروز مردم ایران و شرایط اقتصادی حاکم بر جامعه هیچ مناسبتی با این قانون ندارد.
چگونه دادگاه در صورت عدم پرداخت دیه از سوی خویشاوندان می­تواند آنان را مجازات کند؟ آیا این قانون عملی است و آیا مجازات خویشاوندان معقول و پسندیده است؟
این قانون و قوانین مشابه آن که بسیار است در ایران قابلیت اجرایی ندارد.
مثال دیگر آنکه به تبعیت از قانون دیگری که توضیح آن رفت، زن در قانون امروز ایران از زمین و ملک شوهر ارث نمی­برد، یا اگر در طبقه اول ارث، فقط زن باشد و مرد دارای اقوام دیگری در طبقات دورتر باشد، زن همه ارث را نمی­برد. او فقط یک چهارم از غیر ملک و زمین را ارث برده، باقی ماترک به اقوام مرد، ولو اقوام دوردست داده می­شود. حتی اگر مرد وارثی جز زن نداشته باشد، بقیه ماترک را حکومت به­عنوان مال بلا وارث می­برد.
مثال دیگر آنکه در دنیای آن روز شیوه معمول مجازات، پرتاب از بلندی، سوزاندن، به دار کشیدن، گردن زدن با شمشیر، قطع دست و پا، تازیانه زدن، سنگسار کردن و مواردی از این قبیل بوده است.
شیوه­های شناخته شده مجازات برای مردم آن روزگار این شیوه­ها بود.
هیچ دلیل و مدرکی دال بر تأکید بر این شیوه­ها و وجوب پیروی در شیوه مجازات وجود ندارد، اما همچنان بر اساس مبانی یاد شده، این شیوه­های مجازات در قانون امروز ایران وجود دارد.
مبنای بسیاری از قوانین مشکل آفرین امروز مبنایی است که ذکر شد به­علاوه مبنای سوم که به بحث پیرامون آن خواهیم پرداخت.
این که فقها گمان می­کنند تغییر قوانین اجتماعی اعم از مدنی و کیفری به تناسب شرایط امروز مخالفت با شرع است چنانکه متذکر شدیم وجهی ندارد زیرا اکثر قوانین جاری در دوره پیامبر از سوی اسلام تأسیس نشده است. این قوانین متناسب با شرایط آن جامعه بوده است. ممکن است گفته شود با توجه به­اینکه در حقوق زن و مرد، برده و آزاد، مسلمان و غیر مسلمان تبعیض وجود داشته، پس اسلام با این تبعیض موافق است. من با این برداشت مخالفم، زیرا این برداشت بر مبنای نظرات فقها استوار است که ما به مناقشه در این مبانی پرداخته­ایم. همانطور که بارها ذکر شد ادیان و انبیاء همواره متناسب با شرایط و ظرفیت مردم خاستگاه خود، به هدایت آنان پرداختند. قرآن در آیات متعددی یادآور می­شود که ما برای هر امتی رسولی از میان مردم آن امت فرستادیم و در برخی آیات به این مضمون صریحاً اشاره می­کند که هیچ پیامبری جز با زبان مردم خود سخن نگفت. اینکه خداوند هر پیامبری را بر هر امتی از میان مردم همان امت برگزید، از این روست که پیامبر باید با فرهنگ و خصوصیات فکری و اعتقادی و ارزش­های اجتماعی مردمی که قصد هدایت آنان را دارد آشنا باشد. هدایت پیامبران، تدریجی و بیشتر متوجه مبانی اعتقادی مانند نفی بت پرستی و ایمان به آخرت و خدای یکتا بوده است. اگر حتی برخی پیامبران قوانین و مقررات اجتماعی به فراخور شرایط و مناسبات فی­مابین خود و پیروانشان وضع کردند متناسب با مقتضیات امت آنان بوده است. اینکه قرآن اشاره می­کند که پیامبران جز با زبان مردم خود سخن نمی­گفتند پر واضح است که مقصود، زبان و لغت تکلم نیست زیرا این امر آشکار تر از آن است که مورد تأکید و تذکر واقع شود. بلکه مقصود آن است که پیامبران با توجه به میزان درک، فهم و عقل و ظرفیت مردم خود و متناسب با آن سخن می­گفتند. اگر پیامبری یک باره علاوه بر مبانی اعتقادات مردم تمام باورهای آنان و مناسبات اجتماعی و خانوادگی آنان را بر هم می­زد گذشته از آنکه این عمل موجب هرج و مرج می­گشت، مطمئناً باعث می­شد که مردم به او ایمان نیاورند. علاوه بر این لزومی ندارد همه مناسبات و قوانین اجتماعی تغییر کند و یا پیامبران به تغییر آن اقدام کنند. قوانین را مردم وضع می­کنند و دیدیم که رویه پیامبر اسلام نیز چنین بود که به آن قوانین اعتراض نکرد. تبعیضات موجود میان انسان­ها زائیده جهل و یا گاهی شرایط و مقتضیات است که انسان با توجه به زمینه های پدید آمده، خود باید اقدام به تغییر قوانین و رفع تبعیضات نماید. دلیل شرعی و عقلی در دست نیست که اسلام با رفع تبعیضات و تغییر قوانین متناسب با تغییر شرایط زندگی بشر مخالف باشد. ملاک مخالفت با قرآن و سنت از نظر اصولی برجسته­ای مانند شیخ انصاری آن است که ما حلال را حرام و حرام را حلال کنیم.[13] تغییر قوانین اجتماعی مصداق تحریم حلال و تحلیل حرام نیست که مخالفت با قرآن و سنت محسوب شود.
3-تعمیم همه احکام شرعی به مردمان تمام اعصار و جوامع
مبنای مهم دیگری که اصولیون به آن قائلند این است که مردمان همه اعصار و قرون و جوامع مختلف با یکدیگر در انجام تکالیف و احکام شرعی مشترکند. چنانکه دیدیم آنان تعریف بسیار گسترده­ای نیز از حکم شرعی دارند که شامل عبادات و همه قوانین و مقررات اجتماعی جامعه مسلمانان اولیه نیز می­شود.
آیا واقعاً همه افراد بشر در آنچه که برای مسلمانان اولیه لازم الاجرا بود اعم از تکالیفی که اسلام برای آنان قرار داده بود مانند عبادات و نیز قوانین و مقررات اجتماعی که پیشینیان آنان و در مواردی نادر اسلام برای آنان وضع کرده بود، با آنان مشترکند؟ اگر لازم الاجراست به کدام دلیل؟ ما می­دانیم که خداوند با انسان به زبان انسان سخن گفته است و فهم مقصود خداوند از کلام وی تابع همان قواعد و اصولی است که در مکالمه و مفاهمه میان انسان­ها جاری است. فهم مقصود پیامبر نیز از گفتار و کردارش تابع قواعدی است که میان انسان­ها برای فهمیدن مقاصد یکدیگر از گفتار و کردارشان جاری است. در این موضوع اختلاف نظری وجود ندارد. با توجه به اهمیت موضوع و نتیجه ای که از آن خواهیم گرفت به نظرات برخی اصولیون در موضوع مورد بحث اشاره می­کنیم. البته بیان تفصیلی نظرات در اینجا ممکن نیست و آنچه بطور بسیار مجمل مطرح می­شود قطعاً سئوالاتی را نیز به­وجود خواهد آورد. ما می­کوشیم در حد نیاز بحث خود به این نظرات اشاره کنیم. از سخنان میرزای قمی در کتاب خود "قوانین الاصول" در بحث پیرامون عدم حجیت ظواهر قرآن و اخبار در حق ما چنین استنباط می­شود که: احکام بدست آمده از قرآن و سنت نسبت به ما که مخاطب مستقیم آن نبوده­ایم حجت نیست. اگرچه او میان قرآن و سنت نیز در این باره تفاوت قائل شده است. او چنین استدلال می­کند که در بیان هر سخنی یا حکمی قرینه­ای میان متکلم و مخاطب وجود دارد، با توجه به اینکه همه این قرائن به ما نرسیده­است ما نمی­توانیم حجیت آن­ها را بپذیریم. او معتقد است قرائن فقط منحصر به قرائن لفظی نیست که اگر ما مثلاً در قرآن یا اخبار و روایات جستجو کردیم و آنرا نیافتیم بتوانیم بگوئیم که قرینه­ای خلاف ظاهر آیات قرآن یا سنت مطمئناً وجود ندارد و به اصالت عدم قرینه تمسک جوییم و به این ظواهر عمل کنیم. او معتقد است که میان متکلم و مخاطب قرائن عقلیه و حالیه ای وجود داشته است که مخاطبین یعنی مسلمانان جامعه پیامبر آن قرائن را درک می­کردند.
از بیانات میرزای قمی چنین فهمیده می­شود که او معتقد است در وضع احکام شرعی برای مسلمانان اولیه قرائن و ملاحظاتی وجود داشته و به عبارت دیگر این احکام ناظر بر شرایطی بوده که همه آن شرایط بر ما آشکار نیست، لذا دلیل قاطعی بر این که ما موظف و مکلفیم که همانند آنان عمل کنیم وجود ندارد، مگر از باب ظن مطلق، در حقیقت او راهی عقلی و شرعی برای تعمیم احکام به دیگران نیافته است. او برای برون­رفت از این معضل و برای آنکه تکالیف شرعی مانند عبادات تعطیل نشود معتقد است که چون نمی­توانیم به حقیقت علم دست پیدا کنیم پس بر اساس ظن مطلق به احکام عمل می­کنیم. او نظریه ای دقیق و راه گشا را مطرح کرده است اما آنرا پرورش نداده و به تفصیل پیرامون آن سخن نگفته است. لذا نتیجه­ای دقیق از سخن خود نگرفته است. اصولیون بعد از او نظریه او را مورد نقد قرار داده، کوشیده­اند آنرا رد کنند. اگرچه آنان نیز دلیلی عقلی و شرعی برای اثبات مدعای خود نیاورده­اند و حتی چنانکه خواهیم دید نتیجه سخن آنان به­نوعی تأیید نظریه میرزای قمی است.
اصولیونی همانند شیخ انصاری، آخوند خراسانی و محقق بهبانی همه در بحث پیرامون این موضوع این نکته را پذیرفته­اند که رویه معمول و عرفی میان مردم در فهمیدن کلام یکدیگر این است که وقتی متکلمی افرادی را مورد خطاب قرار می­دهد و آنان را مکلف به انجام اموری می­کند این تکالیف فقط برای مخاطبین لازم الاجراست و برای تعمیم به دیگران نیاز به دلیل داریم. از سخنان میرزای قمی چنین بدست می­آید که وی دلیلی برای تعمیم نیافته است اما از سوی دیگر چگونه می­توانسته بگوید نماز، روزه و عباداتی از این قبیل بر ما واجب نیست!؟
از سخنان شیخ انصاری و دیگر اصولیون چنین فهمیده می­شود که آنان معتقدند وقتی ما قرینه­ای و دلیلی نیافتیم که نشان دهد مقصود شارع این بوده که احکام مختص به مخاطبین است با توجه به این که ما و آنان در تکالیف مشترکیم پس احکام به همگان تعمیم می­یابد. اصولیون این سخن را با تعابیر مختلفی بیان کرده­اند. شیخ انصاری ضمن مفروض دانستن اشتراک همگان در تکلیف ، مهمترین دلیل خود را اجماع ذکر می­کنند.
محقق بهبهانی در این باره می­گوید: تعمیم احکام قرآن به معدومین و غیر مخاطبین در صورتی امکان دارد که مخاطبین و غیر مخاطبین از یک صنف بوده، مشترک در تکلیف باشند. وی می­افزاید دلیلی جز اجماع برای اشتراک در تکلیف وجود ندارد و اجماع نیز اشتراک در تکلیف را ثابت نمی­کند، مگر آنکه مخاطبین و غیر مخاطبین دارای اتحاد صنفی باشند. وی تأکید می­کند که عمومات قرآنی در صورتی شامل حال ما می­شود و به عبارت دیگر احکام قرآن در صورتی به ما تعمیم می­یابد که ثابت شود ما و مخاطبین که مسلمانان جامعه پیامبر بوده­اند از یک صنف هستیم.
آخوند خراسانی نیز در این باره عبارت مهم و قابل توجهی دارد. وی می­گوید: چنانچه احوال و اوصاف مخاطبین در حکم دخالت نداشته باشد می­توانیم بگوییم سایرین با مخاطبین در حکم اشتراک دارند. او اگرچه این سخن دقیق را بیان می­کند اما چون نمی­تواند تصور کند که احکام عبادی بر ما واجب نباشد لذا فرض می­کند که ما با مخاطبین مشترک هستیم و احوال و شرایط مخاطبین تأثیری در وضع احکام ندارد.
علت اینکه این دسته از اصولیون که در این باره بحث دقیقی داشته­اند در عین حال ما را با مخاطبین در احکام شرعی مشترک دانسته­اند این است که آنان اولاً احکام عبادی و اجتماعی را تفکیک نکرده و ثانیاً فقط متوجه عبادات بوده­اند و توجهی به قوانین اجتماعی که در تعاریف فقها و اصولیون، احکام شرعی خوانده می­شود نداشته­اند. از همین رو تمام مثال­های آنان نیز از عباداتی مانند نماز یومیه، یا نماز جمعه است. نکته بسیار مهم و قابل توجهی که از سخنان چهار اصولی یاد شده در این بحث درک می­شود این است که براساس عقل و رویه عرفی:
 اولاً احکام شارع متوجه مخاطبین یعنی مسلمانان جامعه پیامبر است.
ثانیاً تعمیم ان به دیگران نیاز به دلیل دارد. 
ثالثاً دلیلی در این رابطه در شرع وجود ندارد.
رابعاً عقل اقتضا می­کند تعمیم این احکام به ما در صورتی ممکن است که ما و مخاطبین در تکلیف مشترک یا از یک صنف باشیم.
نکته مهم همانا این است که آیا ما در همه احکام و تکالیف با مسلمانان اولیه مشترکیم و آیا شرایط و خصوصیات مکلفین و انسان­ها در همه احکام اعم از عبادات و قوانین مدنی . کیفری بی تأثیر است؟
نکته انکار ناپذیر این است که احوال، خصوصیات و شرایط افراد و ساختار زندگی آنان بر قوانین اجتماعی موثر است. شاید همین نکته مورد نظر محقق قمی بوده است و منظور او از قرائن معهود میان متکلم و مخاطب همین شرایط و ملاحظات بوده که در وضع احکام موثر است. درباره احکام مربوط به عبادات و واجبات و محرمات می توان گفت که معمولاً خصوصیات فرد و بویژه جامعه تأثیر ماهوی در آنها ندارد. احکام عبادات غالباً فردی هستند. حتی در این احکام نیز گاه خصوصیات فردی موثر است اما تأثیر آنها ماهوی نیست. مثلاً اگر شخصی نتواند درحال ایستاده نماز بخواند نشسته نماز می­خواند. وضعیت مکلف در ماهیت نماز تأثیر نمی­گذارد و شارع شرایط مکلف را در عبادات در نظر گرفته است، اما مبنای قوانین اجتماعی کاملاً متفاوت است و هدف از وضع آن­ها برپا داشتن عدالت، احقاق حقوق و ایجاد نظم است. شکی نیست که رسیدن به این اهداف عقلی از قانونگذاری که شرع نیز منکر آن نیست ، بلکه موید آن است در شرایط و ساختار متفاوت اجتماعی مقتضی قوانین متفاوت است. قوانین یکسان در شرایط متفاوت مفید نظم و عدالت نمی­تواند باشد. بررسی شرایط زندگی مسلمانان اولیه و قوانین اجتماعی حاکم بر آن نشان می­دهد که میان شرایط و ساختار اجتماعی، خانوادگی و قبیله­ای و نیز شرایط خود آن­ها از نظر فکری و فرهنگی با قوانین حاکم بر آنان تناسبی وجود داشته است. درواقع قرائن عقلیه و حالیه این نسبت را ثابت می­کند. ما به نمونه­هایی از این مناسبات در بحث پیشین اشاره کردیم. با شرح آنچه گذشت اگر بخواهیم میان آراء اصولیون جمع کنیم می­توانیم بگوییم با توجه به تأثیر خصوصیات زندگی در قوانین اجتماعی ماهیتاً و عدم تأثیر شرایط زندگی در احکام عبادات بطور ماهوی، احکام و قوانین اجتماعی که قرآن و سنت برای مسلمانان اولیه وضع کرده فقط برای آنان لازم الاجراست و سایرین ملزم به تبعیت از آن­ها نیستند. اما احکام عبادات برای همه مسلمانان در همه اعصار و جوامع لازم الاجراست. با این جمع، مشکلی که در ذهن اصولیون وجود داشته و نگران آن بودند که اگر احکام را به همگان تعمیم ندهند احکام عبادات تعطیل می­شود به­وجود نمی­آید. از سوی دیگر بدین ترتیب مشکلاتی که امروز در وضع قوانین اجتماعی نیز داریم مرتفع می­گردد. چنانکه در مثال­های معدود گذشته روشن شد قوانین اجتماعی حاکم بر مسلمانان اولیه که تابع شرایط آنان بوده با جامعه امروز ایران و جهان سازگار نیست.
اجرای این قوانین اعم از قوانین مدنی و جزایی در ایران موفقیت آمیز نبوده است. بسیاری از عقلا و اندیشمندان همواره به وضع و اجرای این قوانین معترض بوده­اند و این خود دلالت دارد بر اینکه این قوانین با وضعیت اجتماعی ما ناسازگار است و عدالت و نظم را محقق نمی­سازد.
ممکن است در اینجا درباره بعضی آیات قرآن سئوال شود مانند آیه ای که امر کرده به زناکار تازیانه زده شود و یا دست سارق قطع گردد. در این باره باید گفت آنچه از جانب خداوند حرام و منع شده مانند زنا و سرقت به قوت خود باقی­است، ما نیز همچنان آن­ها را ممنوع می­دانیم چنانکه همه ادیان آن­را ممنوع می­دانند اما ما ملزم نیستیم که در شیوه مجازات از مسلمانان اولیه تبعیت کنیم زیرا قرائن نشان می­دهد که این شیوه ها توسط اسلام تاسیس نشده است بلکه شیوه­هایی معمول در میان مردم آن روزگار بوده است. این قرینه که قرآن از شیوه های عرفی و معمول در میان در مجازات استفاده کرده حاکی از آن است که همواره این شیوه­ها می­تواند مطابق عرف معمول جوامع اخذ شود. تغییر شیوه مجازات، مخالفت با قرآن محسوب نمی­شود زیرا با تغییر شیوه مجازات هیچ حلالی، حرام و یا حرامی، حلال نمی­گردد. درباره آیات و احکام مربوط به ارث نیز با توجه به اینکه ساختار مالی، خانوادگی، اجتماعی و میزان مسئولیت­ها در تعیین آن نقش دارد همین قاعده که بیان کردیم جاری است.
امروز سنگسار کردن، تازیانه زدن، قطع کردن دست و پا محروم کردن زنان از تصدی مشاغل مهم و کسب قدرت و مجازات کردن انسان­ها بخاطر عقیده آنان و ... مورد قبول جامعه بشری نیست بلکه ناپسند است. مطمئناً با توجه به تأکید قرآن و عقل بر آزادی عقیده ، اگر کسی در آن روزگار به­دلیل خروج از اسلام یعنی ارتداد، مجازات می­شد ملاحظات دیگری نیز وجود داشته که نمی­توان وجود این ملاحظات را انکار کرد. احکام دیگری نیز که در منابع فقهی وجود داشته با مبانی قابل قبول حقوق بشر در دنیای امروز منافات دارد و هریک مبتنی است بر یک یا چند مبنای ذکر شده در این نوشتار. چنانکه گفته شد کیفیت استفاده از سنت و قرآن در وضع قوانین همه بر مبنای عقلی و عرفی استوار است.این مبانی همانطور که دیدیم قابل مناقشه است. درصورت قبول این مناقشات و وارد دانستن انتقادات مطرح شده به مبانی مورد استفاده فقها و تجدید نظر در آنها تعارضی میان اسلام و دست­آوردهای عقلی امروز بشر از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر وجود نخواهد داشت. امروز این مسئولیت به­طور جدی متوجه فقهاست که برای زدودن قبارهای تردید و اتهام از چهره اسلام در مبانی خود تجدید نظر کنند.
  
فهرست منابع:
1-      قرآن کریم
2-      اصول العامه للفقه المقارن – محمد تقی حکیم – موسسه آل البیت للطباعه و النشر
3-      اصول الفقه – محمدرضا مظفر – موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان
4-      سلم الوصول الی علم الوصول – عمر عبدالله – چاپ دوم – الاسکندریه
5-      مکاسب – شیخ مرتضی انصاری – مطبعه الآداب – نجف اشرف
6-      قوانین الاصول – میرزای قمی – تهران – (1330 ش)
7-      رسائل – شیخ مرتضی انصاری – قم – موسسه النشر الاسلامیه
8-      کفایه الاصول – آخوند خراسانی موسسه النشر الاسلامیه – (1482 ق)





پانویس‌ها:


[1] - سوره بقره - آیه 256
[2] - سوره حجرات – آیه 13
[3] - اصول العامه للفقه المقارن – ص 122
[4] - اصول­الفقه – جلد 3- ص 63
[5] - اصول العامه للفقه المقارن – ص 122
[6] - سلم الوصول – ص 297 به بعد
[7] - اصول العامه للفقه المقارن – ص 230-229
[8] - اصول الفقه – ص 64
[9] - اصول العامه – ص 234
[10] - نساء - 19
[11] - بقره - 231
[12] - بقره -  228
[13] - مکاسب جلد 3 – ص 26-25

هیچ نظری موجود نیست:

ارسال یک نظر